Editorial: Concentración y bienestar del consumidor

La publicación del Decreto de Urgencia sobre el control previo de concentraciones empresariales es un paso en la línea correcta. Sin embargo, quedan aún importantes desafíos.

Luego de 28 años de haberse instaurado en el Perú un régimen de políticas de competencia, el gobierno aprobó el Decreto de Urgencia (DU N° 013-2019) que introduce un régimen de control previo de concentraciones empresariales.

La norma será reglamentada en seis meses, entrará en vigor en nueve y tendrá un periodo de aplicación de hasta cinco años, debiendo ser revisada por los próximos congresos desde una evaluación que realizaría el Indecopi. En términos generales, el DU recoge el contenido del proyecto que fuera aprobado por el Pleno del Congreso en mayo de este año, pero cuya autógrafa no llegó a ser remitida al Poder Ejecutivo. El cambio más resaltante ha consistido en la reducción de los umbrales individuales que había fijado el Congreso para que las empresas estén obligadas a notificar la operación. La valla se ha bajado de 25 a 18 mil Unidades Impositivas Tributarias (UIT, aproximadamente de US$ 31 millones a US$ 23 millones) de las ventas brutas realizadas por las empresas durante el año previo. Esto significa que un número mayor de operaciones deberá ser notificado para su evaluación por parte del Indecopi. Los límites, sin embargo, son consistentes con la experiencia internacional y la evaluación comparativa hecha por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a partir de información de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD).

Como se ha señalado anteriormente en este editorial, uno de los pilares del funcionamiento de una economía de mercado es la existencia y promoción de una libre e irrestricta competencia. Por ello, llama la atención que el Perú haya sido uno de los pocos países con legislación de competencia que no contaba con un régimen de este tipo y que haya tomado tanto tiempo su introducción como herramienta de política pública. Es importante mencionar que en 1996 se introdujo un régimen de control de concentraciones aplicable al sector eléctrico, el cual aún se encuentra vigente. Sin embargo, no se explica por qué su alcance no se ha extendido al resto de sectores.

Hasta la fecha, el modelo de política de competencia peruano se ha basado en el combate de conductas anticompetitivas, tales como las prácticas restrictivas (carteles, boicots, licitaciones colusorias) o de abuso de posición dominante. En el caso de las primeras, en los últimos años, Indecopi ha mostrado avances importantes, entre otros, gracias al uso del programa de clemencia (las empresas inculpadas pueden aportar información útil en las investigaciones) en mercados como el de combustibles, medicamentos, papel higiénico, entre otros. En el caso de conductas de abuso de posición dominante, el nivel de actividad y efectividad ha sido mucho menor, lo cual resulta particularmente preocupante en una economía como la peruana, con mercados relativamente pequeños y concentrados. El nivel de competencia de una economía depende no solo de los comportamientos empresariales y los incentivos que enfrentan las empresas, sino de factores estructurales tales como el tamaño de mercado y la existencia de costos de entrada. En Perú, como en muchos países de la región, los factores estructurales juegan un rol fundamental en el desempeño de los mercados, por lo cual un objetivo relevante de política pública consiste en la reducción de las barreras de entrada y garantizar que el éxito de las empresas dependa de su eficiencia, calidad de servicio y precio; no solo y exclusivamente de su tamaño.

Si bien la aprobación del régimen de control de concentraciones constituye un paso en la dirección correcta y en la consolidación de una auténtica competencia en los mercados, existen algunos espacios de mejora. En primer término, el régimen aprobado permitirá prohibir, condicionar o autorizar la fusión o adquisición de empresas cuando Indecopi considere que la operación involucra riesgos de afectación de la competencia. De ser el caso, Indecopi podría condicionar la aprobación de la operación a la escisión o desprendimiento de parte de los activos de las empresas involucradas cuando considere que resulta indispensable para preservar condiciones de competencia. Sin embargo, la legislación no contempla herramientas similares, como medidas correctivas ante la detección de conductas de abuso de posición dominante. Este tipo de medida, aunque extrema, en casos debidamente justificados permitiría alinear incentivos y disuadir conductas anticompetitivas en mercados en los que existen empresas con posición dominante. Es importante mencionar que durante los últimos años se ha observado una tendencia creciente en el número de operaciones de fusiones o adquisiciones, tendencia que probablemente se acentúe en los próximos nueve meses; en algunos casos con efectos significativos sobre los niveles de concentración de los mercados. En la eventualidad de que algunas de estas empresas incurran en una conducta anticompetitiva, las medidas correctivas con las que cuenta Indecopi no permitirían reducir la concentración de los mercados afectados.

En segundo término, si bien Indecopi hasta la fecha ha mostrado tecnicismo en sus decisiones, la administración de un régimen como el aprobado requiere del fortalecimiento de los órganos que estarán encargados de aplicar la norma y su autonomía técnica. Si bien la norma señala que los funcionarios no podrán ser demandados en la vía civil o penal por las decisiones que adopten, es previsible que estén sujetos a presiones desde el sector privado y el público. El perfeccionamiento de los mecanismos de designación por concurso y el establecimiento de restricciones a las causales de remoción de estos funcionarios contribuiría a mitigar estos riesgos.

El contar con una institucionalidad sólida de competencia, con mercados en los que existan reglas claras y un Estado que las haga cumplir, resulta fundamental para construir una sociedad con consumidores satisfechos y empoderados. A su vez, la existencia de una sana competencia reconocida como tal por los consumidores, es el mejor antídoto para prevenir la tentación del control de precios o de la actividad empresarial no subsidiaria del Estado.

Editorial: Concentración y bienestar del consumidor